房地产开发商如何应对商品房销售代理合同中存在的几点风险

律师评析：房地产开发经营企业开发建设房屋，目的是为了获取利润，而实现目的的重要方式之一就是通过适当的渠道将房屋销售出去，开发商往往精力有限并把建成的商品房交由专业的房产中介进行销售，自己一心一意搞开发建设不必为销售而烦心，因而这种销售模式发展较快，其也是社会专业化分工的必然结果，但由此引发的类似案例也为数不少，因而有必要对商品房销售代理存在的风险及如何规避其中的风险作一些简要的说明。实践中经常出现的风险及防范：

一、代销人主体资格效力问题。建设部《商品房销售管理办法》明确规定代销人必须为依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。代销人选择的好坏直接关系到开发商的商品房销售情况，对开发商至关重要，因而开发商在选择代销人时一定要注意审查其是否具备代销资格，并对其资信情况作必要的调查。

二、房款的收取及监管问题。自从桃园事件后，人们对房款收取问题仍然心有余悸，同样在商品房的代理销售中同样存在类似问题，上述案例中发生携款潜逃的惨剧也是由于对房款代收问题没有作出明确约定而发生的纠纷，为了避免类似情况出现开发商可以要求代售人交纳一定数额的保证金，同时在与代售人签订代售合同时可明确约定房款由自己收取，或将房款存入银行帐户由银行进行监管。

三、开发商应对代售人的售房宣传广告进行必要的监督，防止由于代售人的虚假售房广告而给自己造成损失。一般来说，按照开发商与代售人的代销合同约定，销房广告宣传代销人负责并承担相关费用，开发商只需向代销人提供代销商品房的基本资料。如果代销人在对外广告宣传中，弄虚作假，买受人因相信虚假广告内容而签订合同从而引起索赔纠纷，按法律规定代销人与开发商应承担连带责任。原因有二：其一，代销人是以开发商的名义对外实施广告宣传的，对于买受人来说，开发商才是当事人;其二，开发商有义务对代销人的售楼广告的内容进行审查和监督，这是义不容辞的法律义务和社会责任。因而开发商应对代售人的广告宣传行为进行监督使其内容符合实际，以免造成不必要的损失。

四、开发商应在合同中对代销人不按代销合同约定价格销售商品房，是否承担违约责任作出明确约定。根据代销合同，代销人可按照合同的约定根据市场需求和预测，自动调整销售价格，自愿承担赢亏风险。如果他以超过代销基价的价格出售，则该超额利润部分归他所有;如果他以代销基价的价格出售，则根据双方的约定按比例提取应得部分利润;如果他低于包销基价出售，造成开发商预算利润损失的，则他应向开发商补偿该损失部分。但在实际销售过程中开发商通常将所开发的楼盘的一部分交给一个或数个代销人代销，其它部分自己销售或者找其它中介公司代理销售。这样，就会产生一个问题，如果代销人因自己营销失误或者其他原因，下调售楼价格，则势必会对开发商销售其它商品房产生消极影响。如果双方对此没有约定该如何来承担责任，一旦发生纠纷，很难获得索赔，因为其损失难以计算，也没有充分的索赔依据。对此，双方应约定代销人可以自主调整代销价的幅度，超过该幅度又该如何处理的规定。以避免产生不必要的法律纠纷。

五、代销商转委托及其责任的承担。

在商品房代销中，开发商将商品房的全部或部分让代销商独家代理销售，在代销中代销商仅以开发商的名义对外销售，销售商品房的法律后果由开发商对外负责。那么，代销商在代销合同履行过程中，转委托其它中介机构进行商品房代销行为，对此类转委托行为的效力应如何认定呢?代销合同作为合同之一种，应受《合同法》的调整，而《合同法》第四百条明确规定：“受托人应当亲自处理委托事务。”未经开发商同意，擅自转委托他人进行销售，已违反《合同法》的规定。如其转委托给委托人造成损失的，应由代销商进行赔偿。为有效解决此难题，笔者认为，一方面，在签订代销合同时，可以把转委托设定为合同的解除条件之一，一旦发生代销商转委托的，赋予开发商单方面解除合同的权利。另一方面，可以根据《合同法》催告制度的原则，在未约定解除条件时，开发商可以根据《合同法》第四百条的规定要求代销商在一定期限内亲自履行包销合同，否则可以解除合同。若代销商擅自转委托导致损失，则应由代销商负责赔偿。